Il comma 72 dell’art. 1 della Legge 147 del 27 dicembre 2013 (G.U. 302 del 27 dicembre 2013) ha introdotto una rilevante modifica al comma 9 dell’art. 176 del Codice dei Contratti che, come noto, disciplina l’istituto del Contraente Generale. E’ stato infatti stabilito che “Il soggetto aggiudicatore verifica, prima di effettuare qualsiasi pagamento a favore del contraente generale, compresa l’emissione di eventuali stati di avanzamento lavori, il regolare adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari: ove risulti l’inadempienza del contraente generale, il soggetto aggiudicatore applica una detrazione sui successivi pagamenti e procede al pagamento diretto all’affidatario, nonché applica le eventuali diverse sanzioni previste nel contratto.”
Rispetto alla precedente versione della norma trasforma in obbligo quelle che prima erano mere facoltà di applicazione della detrazione, di pagamento diretto dell’affidatario e di applicazione delle eventuali diverse sanzioni previste dal contratto.
Si tratta di una norma che spoglia l’Ente aggiudicatore della discrezionalità ed autonomia di giudizio e valutazione delle situazioni e dei rapporti in essere tra Contraente Generale e affidatari. Del resto questa norma si inserisce nel medesimo filone “interventista” cui appartiene anche la disposizione contenuta nel decreto “Destinazione Italia” che, sia pure in presenza di particolari condizioni, consente alle stazioni appaltanti (negli appalti ordinari”) di procedere, anche in deroga a quanto previsto dal bando, al pagamento diretto dei subappaltatori (art.13 comma 10 del DL 23 dicembre 2013 n. 145).
Disposizioni quali quella contenuta nella Legge di Stabilità, soprattutto in quanto scritte per essere applicate sull’onda emergenziale anche ai rapporti in corso, lasciano fortemente perplessi in quanto- ferma ed impregiudicata la necessità di reprimere le patologie, che evidentemente non si può che condividere - introducono una sorta di tutela legale del Contraente Generale che invece per sua natura e per la rilevante responsabilità assunta- e per l’importanza delle obbligazioni cui deve fare fronte - dovrebbe poter godere della più ampia autonomia contrattuale in grado di consentirgli efficienza e tempestività degli interventi.
La continuità dei flussi finanziari e la certezza dei ritorni economici in tempi ragionevolmente contenuti (quest’ultima già messa alla prova dall’abolizione dell’accordo bonario per il contenzioso formulato dal Contraente Generale) sono elemento essenziale per la bancabilità degli interventi e quindi per la loro stessa realizzabilità per il tramite dell’istituto del Contraente generale.
E’ ovvio peraltro che la disposizione, proprio per il suo carattere eccezionale, deve essere interpretata con un criterio assolutamente restrittivo. Sicché è evidente che l’”inadempienza” di cui parla la norma deve riferirsi ad un accertato inadempimento “degli obblighi contrattuali” e che quindi, prima di procedere alla trattenuta e al pagamento diretto, l’Ente Aggiudicatore deve accertarsi che il Contraente Generale, nel ritardare o nell’omettere un pagamento nei confronti dell’affidatario, non abbia esercitato una facoltà che per contratto o per legge (es art.1460 c.c.) gli compete.
Prima fra tutte va pertanto verificata lea sussistenza di tutte le condizioni di esigibilità del credito nel rapporto tra affidatario creditore e Contraente Generale debitore, il che spesso presuppone valutazione di carattere giuridico- contrattuale che posso essere raffinate se non complesse.
Soltanto laddove l’inadempienza effettivamente “risulti”, scatta l’obbligo di ritenzione e di pagamento diretto ed è evidente che tale “risultanza” debba essere assolutamente inequivoca e che ogni eccezione e contestazione del Contraente Generale (il quale deve evidentemente essere sentito prima di adottare il provvedimento di ritenzione-pagamento diretto) deve risultare quantomeno manifestamente infondata alla luce dei fatti e dei documenti contrattuali.
Soltanto il tal caso il diritto di ritenzione e pagamento diretto risulterà essere stato esercitato in presenza dei necessari presupposti.
Tale verifica - e questa è un’altra rilevate novità introdotta dalla Legge di Stabilità - non è più “periodica” ma deve essere effettuata e ripetuta “prima di effettuare qualsiasi pagamento a favore del contraente generale”.
In un quadro normativo quale quello descritto risulta evidente la rilevanza che una attenta scrittura dei patti contrattuali in tema di maturazione ed esigibilità del credito e di condizioni e tempi di pagamento possa essere dirimente per gestire le problematiche che rischiano di insorgere non solo nei rapporti tra affidatari e Contraente Generale, ma anche tra quest’ultimo ed Ente aggiudicatore.