Con la sentenza del 1° settembre 2018 l’Adunanza Plenaria ha definito la querelle afferente la interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016 nel senso opposto della ordinanza di rimessione.
Ivi infatti il Supremo Consesso aveva ritenuto condivisibile la tesi fondata su una interpretazione letterale della norma (basata secondo l’A.P. su un criterio di carattere c.d. dissociativo), per cui rispetto la media aritmetica dei ribassi da individuare previo il ‘taglio delle ali’, la media da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ annoverava tutti i concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’.
Rispetto tale opzione interpretativa l’Adunanza Plenaria ha, invece, ritenuto prevalente l’orientamento opposto (definito di carattere c.d. “associativo”), secondo il quale la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).
L’Adunanza Plenaria ha invocato a sostegno di tale scelta: i) la giurisprudenza di appello e gli assunti logici e sistematici ivi richiamati e ritenuti persuasivi (secondo cui “la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”, non emergendo valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte”); ii) ragioni di coerenza sistematica (per cui la applicazione del sistema del taglio delle ali ai fini della prima operazione e non della seconda risulterebbe intrinsecamente contraddittorio; iii) la opposta soluzione non sarebbe suffragata da elementi testuali di portata dirimente. (“se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali”); iv) la esigenza di omogeneità nella individuazione della platea dei concorrenti da prendere in considerazione; v) le modifiche del recente Codice che hanno reso superflue e comunque recessive le esigenze di non predeterminabilità della soglia di anomalia, già sufficientemente assicurata dalla scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.
Quindi, ricordando pure l’approccio dell’A.N.A.C. che aveva aderito alla ridetta opzione interpretativa, l’A.P. ha enunciato il seguente principio di diritto: “l’articolo 97,comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.”
Tale decisione ha posto, quindi, apparentemente fine alla annosa questione insorta. Permangono tuttavia alcune perplessità sulla scelta operata, che seppure certamente logica e razionale, risulta, però, di fatto non aderente a quella che era la lettura rigorosamente e strettamente letterale della norma, rispondente anche ad esigenze di certezza del diritto.