Criterio del prezzo più basso – metodo ex art. 97, comma 2, lettera b) del d.lgvo 50/2016: il TAR Toscana fa chiarezza.
Trattasi di ordinanza del 29 giugno 2017 resa all’esito della camera di consiglio che, rigettando la istanza cautelare proposta dal ricorrente, ha offerto una interessante ed articolata motivazione, alla luce dei principi che detta, applicabili anche al nuovo testo del codice dei contratti pubblici, introdotto dal d.lgs 56/2017, che ha modificato l’art 97, comma 2, lettera b), emendando l’omesso riferimento alle offerte da “tagliare” ed elevando dal 10 al 20% la percentuale del c.d. taglio delle ali.
In particolare il TAR, con riferimento al calcolo della soglia di anomalia stabilito dal citato art. 97, comma 2 lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, ha confermato aderente al testo letterale la interpretazione della norma fornita dalla stazione appaltante, che per stabilire la applicabilità del correttivo previsto dal secondo periodo della disposizione, aveva proceduto ad effettuare la somma dei ribassi offerti da tutti i concorrenti ammessi, inclusi anche quelli che erano stati esclusi per effetto del c.d. taglio delle ali.
Il TAR ha pure aggiunto che il criterio dell’esclusione automatica, di cui al combinato disposto dei commi 8 e 2 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, sembra esente da profili di incostituzionalità (Corte Costituzionale, 23.12.1998, n. 442), ritenendo ragionevole la regola del sorteggio di uno dei criteri di calcolo della soglia di anomalia, ex art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto rispondente all’esigenza di evitare la possibilità di accordi tra partecipanti alla gara nella presentazione delle offerte.
La decisione del TAR conferma l’orientamento che si era registrato nella Regione Siciliana, che per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, aveva introdotto un sistema di calcolo della soglia di anomalia del tutto identico tramite l’art.1 della L.R. n.14 del 10 luglio 2015 – norma che sarebbe stata poi dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza del 14 dicembre 2016 n. 263 (GURI 1^ serie speciale, n. 51 del 21.12.2016), perché – afferendo alla concorrenza, materia riservata allo Stato – regolava in materia difforme quanto previsto dall’allora codice dei contratti del 2006, e comunque abrogata dall’art. 24, comma 2, della L.R. 17 maggio 2016 n. 8, che, al comma 1, ha stabilito la applicazione anche in Sicilia del nuovo Codice dei contratti pubblici per quanto non in contrasto con la normativa regionale - ove infatti tra le divergenti interpretazioni si era per l’appunto ritenuta “più persuasiva, in chiave di esegesi, quella per cui nella determinazione del correttivo (la somma dei ribassi offerti) devono intendersi ricompresi tutti i concorrenti, anche quelli fittiziamente esclusi con il c.d. taglio delle ali” (cfr. da ultimo T.A.R. Sicilia - Palermo 23 marzo 2017 n. 828).
Avv. Gianluca Luzi
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