Con la sentenza n. 2375/2017 del 11 aprile 2017 il T.A.R. per il Lazio, sezione seconda, ribadisce il divieto di sostituzione della mandataria di un’ATI che sia stata colpita da una informazione antimafia interdittiva .
Il TAR si sofferma sul principio di immodificabilità soggettiva dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta, ai sensi dell’art. 37, comma 18, d.lgs. n. 163 del 2006, precisando che tale divieto generale può subire deroghe unicamente nella fase di esecuzione del rapporto e certamente, almeno con riferimento alla capogruppo mandataria, non nella fase di svolgimento della gara.
Ricorda infatti il TAR che l’art. 95, comma 1, del d.lgs. 159 del 2011 (recante il c.d. Codice Antimafia), dispone che “se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto”.
Sicché, rileva correttamente il TAR che “ragionando a contrario, la stessa previsione non può applicarsi quando l’interdittiva antimafia si riferisce alla capogruppo mandataria e, in tal caso, non può ritenersi ammissibile alcuna sostituzione durante la fase di gara”.
La decisione del T.A.R. si pone nel solco della giurisprudenza formatasi al riguardo secondo la quale l'ipotesi contemplata dall’art. 95 riguarda soltanto la c.d. "sterilizzazione" della mandante (e non della mandataria).
Solo per la mandante è prevista la possibilità di esclusione o sostituzione in caso fattispecie interdittiva (quando si ripristini l'affidabilità del soggetto affidatario), così come indicato dall'art. 37, comma 19, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che invece è da escludere qualora il provvedimento interdittivo riguardi la mandataria, stante il ruolo preminente della medesima nell'ambito del raggruppamento, trattandosi di soggetto che rappresenta collettivamente l'intera associazione di imprese.
Di conseguenza, nella misura in cui colpisce la mandataria, il divieto si ripercuote sull'intero raggruppamento atteso che si "persegue un'esigenza di tutela dell'ordine pubblico secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata, rispetto alla quale l'articolo 12 si pone quale eccezione insofferente ad una manipolazione analogica. Infatti, un'offerta presentata con la partecipazione di un'impresa destinataria di interdittiva antimafia è inevitabilmente influenzata, nella sua portata oggettiva, da detto contributo" (Cons. Stato, V, 20 giugno 2011 n. 3697, ed ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 3008/13; T.A.R. Napoli, sez. I, 8 giugno 2 016 n. 2922; T.A.R. Sez. I ter – sentenza 22 marzo 2016 n. 3487).
Avv. Gianluca Luzi