Convegno IGI 9 febbraio 2016
Presentazione del volume “Contratto e Antimafia”
Traccia dell’intervento
Il convegno di oggi è particolarmente denso di apporti, vista la rilevanza del tema in discussione, e non intendo sottrarre molto tempo alla vs attenzione ed ai contributi degli illustri relatori.
Alcune rapide considerazioni, con uno sguardo volto al percorso fin qui svolto ed a quello, ancora più impegnativo, che ci attende.
Le principali caratteristiche che emergono nell’evoluzione dei Protocolli, ed il volume ne da conto, sono da un lato il progressivo ampliamento dei controlli nella fase ESECUTIVA del contratto affidati , sul piano concreto, agli appaltatori e, in particolare, ai Contraenti Generali, e l’ampliamento delle tutele privatistiche, penso alla clausola risolutiva espressa ed alla penale contrattuale in primo luogo, che formalmente affiancano la tutela ammnistrativa ma , ben presto, si dimostrano asasi più efficaci, sul piano espulsivo, di queste.
Contratto ed antimafia sta, appunto, a sintetizzare, un cambiamento di prospettiva : fermo l’obbligo e la sanzione penale, e ci mancherebbe altro, il diritto privato consente di completare il contrasto in fase esecutiva, fornendo alla stazione appaltante quei mezzi che l’impresa appaltatrice è in grado di mobilitare proprio in situ.
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E’ una forma di outsourcing , per così dire: la raccolta dei dati sulle presenza di personale emezzi, le vendor list, gli apprestamenti fisici, recinzioni e regolamentazione dei varchi mediante strumenti elettronici, completa tracciabilità dei pagamenti, controllo della regolarità contributiva.
E’ una attività di controllo capillare che comporta COSTI e questo va detto senza timori.
Ecco, il piano di indagine contrattuale consente di affrontare un tema centrale : il contrasto al fenomeno mafioso ha dei costi e questi non sono lievi.
Di questo aspetto, e possiamo guardare ai prossimi sviluppi, il legislatore non sembra ancora esserne conscio, laddove di pensi che, in un affidamento a Contraente Generale a fronte di circa 760 milioni di euro di lavori, e costi della sicurezza non ribassabili pari a 25,5 milioni di euro , l’importo per i piani di contrasto del fenomeno mafioso sono pari ad appena 400.000 euro, solo 400.000 euro per la “tutela antimafia” di 760 milioni di lavori .
Attenzione, soltanto per le opere comprese nella Legge Obiettivo è previsto un rimborso dei costi dei piani di contrasto antimafia, mentre per gli appalti non è previsto alcun importo a questo titolo,.
Se una siffatta distinzione poteva avere un senso nella fase pioneristica dei Protocolli di Legalità, oggi è del tutto superata sai per l’estensione di tali protocolli a pressoché tutti gli appalti sia perché molte degli strumenti di contrasto sono assunti, penso alla tracciabilità come alle white list, a livello normativo .
Non è chiaro il destino della figura del Contraente Generale ma è un dato che gli affidamenti di questo tipo sono del tutto rarefatti nella pratica, il che significa che, ragionevolmente, spetta agli appaltatori ordinari un complesso di attività , di rilievo, che non trovano il loro rimborso.
E’ che il costo sia intrinseco è un dato che abbiamo tratto dall’art. 176, commi 3 e 20 del d.lgs 163/06.
Ecco, per questi oneri dobbiamo immaginare un percorso simile a quello che abbiamo visto per gli oneri della sicurezza, affinché siano congrui, basati su un compiuto analitico connesso alla singola gara ed al contesto realizzativo dell’opera e non ribassabili.
Purtroppo, la richiesta di appalti di minore importo medio comporta l’aumento dell’incidenza degli oneri antimafia a carico di imprese ovviamente assai meno “attrezzate” di un Contraente Generale, ed è un tema su cui il legislatore deve riflettere tenendo presente che per le sole 3 voci che concorrono a formare l’importo dell’appalto da aggiudicare, solo 3 sono sottratte al confronto concorrenziale : a) il costo del personale; gli oneri della sicurezza e , appunto, 3) oneri per l’attuazione del piano di contrasto dei fenomeni mafiosi.
Ebbene, mentre i primi due sono presenti in ogni appalto di lavori e sono calcolati secondo logiche di congruità verificabile, il terzo import è previsto SOLO nel caso di opere oggetto della Legge obiettivo e svincolato (si è visto prima , 4000.000 euro su 650 mln di euro di lavori), configurando una situazione che non è ulteriormente procrastinabile se si vuole mettere in campo una antimafia effettiva e non fatta di slogan.
Peraltro, il pagamento di un “prezzo” consente alla S.A. di disporre, a sua volta, di uno strumento di diritto privato per sanzionare eventuali carenze sul piano applicativo del piano di prevenzione dei fenomeni mafiosi da parte dell’appaltatore.
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Non dobbiamo dimenticare, infatti, e nel volume è ben evidenziato, che il contrasto per via contrattuale del fenomeno mafioso è una forma particolarmente efficace di tutela del mercato : l’attività dell’impresa mafiosa configura un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 3 della legge 287/90 mediante imposizione di prezzi di acquisto o vendita, l’applicazione di condizioni contrattuali gravose, imposizione di prestazioni supplementariconfiguranti clausole leganti e simili.
Correttamente, dunque, il rating di legalità è attribuiti all’AGCM, come è encomiabile la collaborazione che sul piano l’Autorità ha stabilito con l’ANAC, mediante l’ Accordo dell’11 dicembre 2014. Peraltro questo aspetto è in corso di implementazione con la revisione del Regolamento in materia di rating di legalità, posto in consultazione nello scorso mese di ottobre 2015.
A fronte del boom delle richieste (ormai semestralmente l’AGCM da notizia di incrementi delle richieste di attribuzione nell’ordine del 250% !) , dalla bozza è possibile rilevare un irrigidimento dei non già lievi standard di controllo (la condanna in primo grado per determinati reati è già ostativa all’attribuzione le rating) : penso alla previsione della verifica campione sul 10% delle imprese iscritte; ai controlli estesi anche ai procuratori con rilevanti poteri gestionali ed ai soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente e, infine, ma non per importanza, la previsione di un flusso informativo istituzionale tramite l’invio da AGCM ad ANAC della domanda di attribuzione
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In conclusione di queste brevi riflessioni, dobbiamo rilevare che l’esperienza dei Protocolli di Legalità, nata nella prassi ed implementata dal leale confronto tra attori istituzionali e le imprese sane, che sono la grandissima maggioranza, dopo un periodo di sviluppo autoctono, ha sempre più costituito stimolo per il legislatore, dalla legge 136/10 sulla tracciabilità dei pagamenti, alla istituzione delle white list con il d.lgs 190/2012, alla causa di esclusione per omessa denuncia dei tentatividi estorsionesussunta nell’art. 38 del d.lgs 163/06alla istituzione del rating di legalità con il D.L. n. 1 /2012, alla previsione dell’art. 120 del Regolamento DPR 207/10 che inserisce tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa il contenuto dei protocolli di intesa in materia di salute, sicurezza ed ordine pubblico.
Questo percorso, e mi fa piacere sottolinearlo in conclusione nell’ambito di questo convengo dedicato alle prime riflessioni sulla legge 11/2016 di delega per il recepimento delle Direttive Europee, vede il Parlamento indicare, tra i criteri della delega al Governo, anche , al punto 5 “ un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell'ANAC, di penalita' e premialita' per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresi' uno specifico regime sanzionatorio nei
casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del codice la cui violazione determina la comminazione di sanzioni amministrative da parte dell'ANAC”.
uu) revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneita', trasparenza e verifica formale e sostanziale delle capacita' realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonche' delle attivita' effettivamente eseguite, introducendo, inoltre, misure di premialita', regolate da un'apposita disciplina generale fissata dall'ANAC con propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi, nonché' assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”.
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Ultimo tema da attenzione, con occhio critico, è quello del proliferare di strumenti, la qualificazione SOA, i Protocolli di Legalità, il rating di legalità, ancora le white list, codici etici, i prossimi criteri reputazionali di cui sopra, per evitare che si sommino troppi adempimentia carico delle imprese appaltatrici, ciascuno settoriale ed in parte sovrapponibile con un inaccettabile aumento del carico di lavoro burocratico a che, peraltro, porterebbe ad ingessare la vitalità degli strumenti convenzionali.
Ecco, occorre vigilare che l’assunzione ai più alti livelli normativi del fenomeno del contrasto per via convenzionale e contrattuale del fenomeno mafioso non si trasformi in un ulteriore appesantimento burocratico , un altro “bollino” ma conservi, grazie all’interazione tra gli operatori sul campo, la sua spinta propulsiva , consentendo alle parti di individuare, via via , altre soluzioni operative, ovvero di continuare a svolgere quella forma di fonte di fatto o laboratorio di proposte che sarebbe un peccato perdere proprio quando addirittura quell’esperienza arriva ad aver dignità di criterio delega per il recepimento di direttive europee.