L’art. 49 ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico l’istituto dell’avvalimento, che consente al concorrente di partecipare ad una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, avvalendosi dei requisiti di qualificazione posseduti da un altro soggetto.
A tale scopo l’articolo ha delineato i documenti che devono essere forniti dal concorrente in sede di gara, tra i quali in particolare:
“a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonche' il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.
Nel solco della giurisprudenza di legittimità recentemente formatasi tesa ad evitare che l’avvalimento consentisse agevoli elusioni delle norme vigenti in tema di qualificazione, è poi stato approvato l’art. 88 del regolamento del codice dei contratti che prevede:
“Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”
Orbene tale disposizione, al pari delle recenti pronunce giurisprudenziali, si espone però ad alcune criticità.
Anzitutto imporre il contenuto del contratto di avvalimento contraddice di fatto il fondamentale principio della autonomia privata che si estrinseca tra l’altro nella c.d. libertà di forma dei contratti (riconosciuto peraltro dallo stesso Consiglio di Stato nella decisione 1° agosto 2012, n. 4406).
Inoltre tale obbligo di specificazione nemmeno può considerarsi risolutivo in quanto conduce al paradosso che un contratto di avvalimento nel quale è indicata la messa a disposizione della attrezzatura A ovvero del mezzo B, anche se poi di fatto inutilizzati nel corso dell’esecuzione dell’appalto, sarebbe valido, mentre un contratto di avvalimento avente il medesimo contenuto eccetto tale specificazione sarebbe invalido.
Infine tale obbligatoria specificazione non è coerente con il precetto di cui all’art. 49, comma quarto, che impone la responsabilità solidale della impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante per la esecuzione della commessa, considerato che quando l’obbligazione è in solido ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri (art. 1292 c.c.) ed il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c.), per cui l’elencazione di una parte del patrimonio specificamente messa a disposizione (es. n. 2 escavatori od n. 1 grù) è sempre un minus rispetto all’intero patrimonio che, con la sottoscrizione del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’avvalsa e della stazione appaltante.
Se infatti la ausiliaria assume la responsabilità solidale verso la stazione appaltante con tutti i suoi beni presenti e futuri è evidente che essa ausiliaria quando dichiara di mettere a disposizione requisiti e risorse, intende riferirsi ad una effettiva messa a disposizione di quanto occorra in correlazione al requisito prestato al fine del corretto adempimento dell’appalto da parte della concorrente ausiliata.
In conclusione la deriva giurisprudenziale cui si assiste, seppure orientata ad evitare facili elusioni del dettato normativo, conduce di fatto a depotenziare la portata stessa dell’istituto dell’avvalimento che “è quella di permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti”, ponendosi perfino in contrasto conla stessa normativa comunitaria dove in verità la direttiva 2004/18/CEin nessuna parte impone nemmeno indirettamente, l’obbligo di specificare le risorse, ritenendo piuttosto sufficiente a dimostrarne la disponibilità anche un generico impegno di mettere a disposizione le risorse necessarie (v. art. 47, comma secondo, in relazione alla capacità economica e finanziaria è disposto “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”, mentre ai sensi dell’art. 48, comma terzo, in relazione alla capacità tecniche e professionali “3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.”).
Allo stato, comunque, auspicando un intervento correttivo del legislatore ovvero un revirement della giurisprudenza amministrativa, è però evidente che il contratto di avvalimento debba essere redatto alla stregua delle disposizioni vigenti e delle pronunce finora stratificatesi.