Collegamento sostanziale tra Imprese
"Devono essere escluse le imprese aventi il medesimo Presidente del CdA e partecipant alla medesima gara"
Con sentenza n. 2173 del 10 maggio 2017 il Consiglio di Stato, riformando la decisione del T.A.R. per la Sardegna, ha dichiarato la illegittimità della partecipazione alla medesima gara di due concorrenti che condividevano tra loro il Presidente del Consiglio di Amministrazione , ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater, del D.lgvo 163/2006.
Il Supremo Consesso ha esaminato una ipotesi finora mai rinvenuta nel panorama giurisprudenziale pervenendo ad una decisione coerente con i principi tesi a garantire la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti.
Ha infatti precisato il Consiglio di Stato che la formula degli “indizi gravi, precisi e concordanti” di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgvo 163/2006 ha da tempo costituito il frutto di un’elaborazione giurisprudenziale impiegata, nel silenzio del legislatore per fornire alle stazioni appaltanti un parametro obiettivo e tendenzialmente certo sulla cui base esercitare la valutazione discrezionale in ordine alle situazioni di fatto di collegamento fra imprese concorrenti che si presentavano nella pratica. Ma, dopo avere precisato che “tale formula è stata recepita solo parzialmente dalla novella del 2009, laddove si è preferito, nell’indicare l’oggetto del giudizio discrezionale della stazione appaltante in ordine al fenomeno in discorso (art. 38, comma 2), parlare più genericamente di “univoci elementi”, con la precisazione che questi devono attenere a una realtà oggettivamente verificabile, e cioè a una accertata “relazione di fatto” tra imprese partecipanti a una medesima gara, ed essere idonei a denunciare la verosimile provenienza delle relative offerte da un unico centro decisionale, ha anche aggiunto che va esclusa la necessità della esistenza di indizi plurimi dovendo, anzi ed al contrario, reputare idoneo e sufficiente anche un unico elemento indiziario, laddove grave e macroscopico, a giustificare l’esclusione di due o più concorrenti per la ritenuta esistenza di un siffatto collegamento.
Sulla base di tali premesse il Consiglio di Stato ha, dunque, ritenuto che la comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva costituisce elemento, stante la sua consistenza e gravità, di per sé solo, idoneo a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti), ulteriormente avvalorato dagli stretti rapporti di collaborazione tra le due imprese (che avevano tra l’altro partecipato in r.t.i. ad altre gare d’appalto) che dimostravano la esistenza fra le due società di rapporti di sinergia.
Né, come pure precisato dal Consiglio di Stato, tali conclusioni si risolvono nella reintroduzione di una presunzione assoluta di collegamento, istituto che ripugnerebbe al nuovo quadro normativo, ma molto più banalmente in un diverso esito doveroso della valutazione discrezionale cui la stazione appaltante è chiamata nel verificare la sussistenza di una “situazione di fatto” rilevante ai sensi della lettera m-quater) dell’art. 38, d.lgs. nr. 163/2006.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, evidenziato che il delineato assetto societario, conseguente a scelte operate dagli stessi organi sociali, non è affatto idoneo a escludere in radice la reciproca conoscenza o conoscibilità delle rispettive strategie imprenditoriali e, quindi, anche delle offerte formulate nella gara di che trattasi, ricordando la pacifica e consolidata giurisprudenza secondo la quale, ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara, la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189).
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