Si segnala l’ordinanza del 8 giugno 2018, con la quale la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016, nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” (secondo alinea della lett. b) per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.
Il Supremo Consesso ha dato atto della attuale esistenza di due orientamenti opposti in relazione alla interpretazione della norma, prediligendo quella aderente al tenore letterale della norma per cui nella determinazione della media aritmetica dei ribassi devono essere calcolate tutte le offerte ammesse incluse quelle escluse dopo il taglio delle ali.
Secondo i Giudici di Palazzo Spada infatti se “il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
In particolare è stato osservato che “tra i “concorrenti ammessi” di cui parla il secondo alinea della lett. b) in esame rientrano senza dubbio anche quelli, le cui offerte sono state escluse per il cd. taglio delle ali. Inoltre, il cd. taglio delle ali, come congegnato dal primo alinea della medesima lett. b), riguarda la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le “offerte ammesse”, a conferma del fatto che il Legislatore è ben consapevole che le offerte “tagliate” sono e restano offerte ammesse.”
D’altra parte il Supremo Consesso a tenuto anche ad escludere qualsiasi ipotetico aggravamento della procedura trattandosi “di una mera operazione di tipo aritmetico che non incide sulla natura e sulla qualificazione giuridica dell’offerta quale ammessa o non ammessa: pertanto, non si potrebbe nemmeno ritenere irragionevole tale lettura ermeneutica, perché imporrebbe il calcolo di due medie diverse, atteso che è evidente la diversità delle operazioni previste dal primo e dal secondo alinea dell’art. 97 in esame”.
Ad ulteriore conforto è stata poi richiamata “la ratio della disposizione, tesa a rendere il più possibile non predeterminabile e, quindi, ingovernabile ex ante dai vari concorrenti, il calcolo della soglia di anomalia delle offerte, dando così un ulteriore contributo all’eliminazione di possibili influenze delle offerte con finalità meramente distorsive” e che le modifiche introdotte all’art. 97, co. 2, lett. b), dal d.lgs. n. 56-2017 (c.d. primo Correttivo) hanno mantenuto inalterata la situazione, avendo riguardato il primo alinea della lett. b) – stabilendo che il c.d. taglio delle ali riguarda il “venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”, e non anche il secondo alinea che il Legislatore ha inteso inequivoco poiché il significato della disposizione emerge di per sé dal dato letterale, come sopra precisato.
Tale ordinanza si pone dunque nel solco già tracciato dai Giudici di merito tra cui le decisioni assunte dal TAR Firenze e già citate nei precedenti post di questo blog.
In attesa della decisione della Adunanza Plenaria , che si auspica ponga fine all’annosa questione insorta, si conferma il favore per la interpretazione letterale anche perché rispondente ad esigenze di certezza del diritto.
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