A volte i percorsi del diritto, in particolare nel settore dei lavori pubblici, tendono a somigliare ad un gioco che riporta all'infanzia : il gioco dell' oca, dove spesso ad una rapida avanzata segue una altrettanta e , anzi, piu' ampia ritirata conseguente ad un capriccio dei dadi lanciati.
Come spiegare, altrimenti, che dopo un percorso ultradecennale ( i primi fondamenti normativi possono farsi risalire alla legge 443/01 ) che ha visto la progressiva affermazione dei cc.dd. Protocolli di Legalita' come gli strumenti piu' efficaci nella prevenzione avanzata del fenomeno del tentativo di infiltrazione mafiosa nella fase di esecuzione dei lavori pubblici, si debba assistere ad arresti giurisprudenziali che sembrano frustrare questa , invece condivisibile, linea di tendenza .
Il Tar Lazio, Sez. II Ter, con la sentenza n.11143/2011 del 12 settembre 2012, ha infatti affermato che : "Né può assumere rilievo che l’art. 8, co. 2, delle condizioni generali di contratto abbia stabilito che “il Contraente espressamente riconosce ed accetta che, qualora le informazioni antimafia di cui agli artt. 10 e 11 del D.P.R. 252/1998 diano esito ‘positivo’, il contratto sarà dichiarato dal Committente risolto di diritto e ciò anche nell’ipotesi di cui all’art. 10, comma 9, del citato D.P.R. 252/1998 (c.d. informazioni atipiche)” e ciò per l’evidente ragione che la norma contrattuale non può contrastare con la norma legislativa sovraordinata, la quale ha effetto eterointegrativo del contratto, sicché la previsione negoziale deve essere interpretata, così come il protocollo di legalità, nel senso che il contratto sarà dichiarato risolto diritto a seguito delle valutazioni di legge compiute dalla stazione appaltante una volta ricevuta la c.d. informativa atipica, valutazioni che, nella fattispecie in esame, non sono state compiute" .
Seguendo il ragionamento del Tar Lazio, viene incisa la vera novità ( in quanto sui principi e fini ivi costantemente dichiarati, l' unanimita' con gli altri strumenti apprestati dall' ordinamento e' pressoché assoluta) dei Protocolli dei Legalita', ovvero la efficacia espulsiva delle imprese destinatarie di informative prefettizie basata essenzialmente su clausole di diritto privato ( condizioni risolutive, clausole risolutive espresse, penali, ecc. ) insensibili ad eventuali vizi formali del procedimento amministrativo che ne determina ( indirettamente) l' attivazione.
E' un segnale che necessita di essere monitorato, perche' depotenzia funzione ed efficacia dei Protocolli di Legalita'.
A mio avviso, all' eventuale annullamento dell' atto amministrativo impugnato ( solitamente l' informativa prefettizia) dovrebbe conseguire certamente il diritto al risarcimento per l' impresa ricorrente ed estromessa dal cantiere, ma la risoluzione del contratto di diritto privato, conseguente all' attivazione di una clausola negoziale, dovrebbe rimanere intangibile , consentendo cosi il regolare avanzamento dell' appalto senza il rischio, ancorche' remoto, dell' inquinamento mafioso.