Nell’ambito del previgente “Codice”, l’art. 32, comma 5, D.lgs. 50/2016 disponeva che «5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione. […], e al successivo comma 7 del medesimo art. 32 che “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
Diversamente, l’art. 17, comma 5, D.lgs. 36/2023 attualmente statuisce che «L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace».
Nella Relazione Illustrativa del Codice dei contratti di cui al D.lgs. 36/2023 è possibile leggere che “Il comma 5 prevede la formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente da parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza”.
La Relazione Illustrativa, attribuendo valore – ai fini dell’aggiudicazione – al positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo al soggetto aggiudicatario, conferma che solo all’esito di tale riscontro sia possibile procedere prima all’aggiudicazione, e poi alla stipula del contratto, conclusione condivisa dal Parere n. 2075 reso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 26 giugno 2023: “Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo dopo che la stazione appaltante abbia verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente (si veda nel dettaglio quanto disposto dal sopra citato articolo 17, comma 5)”.
Tuttavia, questo assetto potrebbe scontrarsi con uno dei capisaldi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, ossia il “principio del risultato”, emblematicamente richiamato all’art. 1 D.lgs. 36/2023. L’attività amministrativa, infatti, dovrebbe essere orientata al perseguimento del «risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo», nell’ottica dell’«attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità […] per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea».
Con riferimento alla verifica dei requisiti, e volgendo l’attenzione al tema dell’esecuzione del contratto, appare altresì necessario richiamare quanto disposto dall’art. 17, commi 8 e 9 D.lgs. 36/2023, a norma dei quali «8. Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9.
9. L’esecuzione d’urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».
L’art. 50, comma 6, D.lgs. 36/2023, a sua volta, dispone che «dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione».
La disciplina dettata dai sopra richiamati commi 8 e 9 dell’art. 17 D.lgs. 36/2023, relativa alla materia dell’esecuzione anticipata della prestazione (preliminare alla stipula del contratto), si pone in continuità con le analoghe norme di cui all’art. 32 D.lgs. 50/2016.
Una discontinuità, invece, è rilevabile rispetto alla normativa dettata dal D.L. 76/2020, convertito in L. 120/2020 e – in particolare – all’art. 8, comma 1, lett. a), applicato nel periodo emergenziale ed in proroga relativamente ai finanziamenti PNRR/PNC1.
Tale discontinuità è data dalla circostanza che l’esecuzione in via d’urgenza prevista dalla normativa emergenziale era ammessa nelle more della verifica dei requisiti, al fine di agevolare e velocizzare i processi e gli appalti banditi con fondi “emergenziali”.
Tale possibilità, come evidenziato nel paragrafo precedente, non è contemplata nel nuovo Codice degli appalti: a norma del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, l’esecuzione in via d’urgenza sia ammessa ante stipula del contratto, ma solo dopo la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
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1 Ai sensi dell’art. 225, comma 8 D.lgs. 36/2023, per come si evince anche dal contenuto della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 luglio 2023, il regime transitorio per gli appalti finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC ha previsto l’applicazione, nel periodo di tempo dal 1° luglio 2023 e fino al 31 dicembre 2023, delle disposizioni di cui al D.L. 77/2021, convertito con modificazioni dalla L. 108/2021 (cd. Decreto semplificazioni bis), al D.L. 13/2023 (cd. Decreto PNRR), nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC e dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018.
Secondo quanto previsto dall’art. 8, comma 5 D.L. 215/2023, convertito, con modificazioni, dalla L. 18/2024, con espresso riferimento ai soli appalti PNRR, è stata – inoltre – ulteriormente derogata fino al 30 giugno 2024 l’applicabilità delle norme semplificatorie di cui al D.L. 76/2020.
Nel periodo di tempo transitorio è rimasta ferma l’applicabilità delle restanti disposizioni previste dal nuovo Codice non espressamente derogate dalla normativa PNRR richiamata, come precisato nella Circolare esplicativa MIT del 12 luglio 2023.
Conclusioni
In conclusione, allo stato appare impossibile procedere all’aggiudicazione e all’esecuzione anticipata del contratto nelle more della verifica dei requisiti in capo agli Operatori economici, ferma restando l’esecuzione d’urgenza per le ipotesi appositamente previste dall’art. 17, comma 9, D.lgs. 36/2023.
Rimane, tuttavia, l’applicabilità della disciplina speciale per le procedure aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto o in parte dai fondi PNRR o dal PNC, ai sensi dell’art. 8 D.L. 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. 120/2020, a mente del quale «in relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto: a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura».
Il Legislatore, con il nuovo Codice, ha pertanto generalizzato la possibilità di avviare immediatamente l’esecuzione dell’appalto, ma – a differenza del regime introdotto dal D.L. 76/2020 – la consegna delle prestazioni può avvenire solo dopo la verifica positiva in riferimento ai requisiti, e fermo restando che – in caso di mancata stipula – l’Operatore ha diritto al pagamento delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.
L’interrogativo, volutamente provocatorio, che resta dopo il rapido esame è: in un’ottica di opportunità, sul proverbiale “piatto della bilancia”, dovrebbe pesare di più l’art. 17, comma 5, D.lgs. 36/2023, o il principio di derivazione euro-unitaria del raggiungimento del risultato che, pure, costituisce il principio fondante, non a caso affermato già all’art. 1, del l’attuale Codice?